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19 diciembre 2006

Propiedad del Agua en Chile

I.- INTRODUCCIÓN

Científicos, políticos, actores, comerciantes y hasta niños de enseñanza básica reconocen con mucha facilidad que el agua es un recurso vital y no es tan abundante como para no preocuparnos jamás por su destino.
No cabe duda que, tratándose de un bien relativamente escaso, surjan de su utilización diversas cuestiones jurídicas y hasta morales. Para los antiguos habitantes de Chile, el agua era parte de la tierra y ésta el origen y destino de su cosmovisión. Su empleo estaba destinado a satisfacer sobre todo un fin social, en cuanto la comunidad ejercía sus cultivos aprovechando al máximo sus beneficios con técnicas especiales introducidas por los Incas. Hoy, la aplicación industrial del agua se suma a la agricultura y la ganadería que se han desarrollado bastante como para hacer de los cauces actuales insuficientes para atender las necesidades aún crecientes del recurso.
En este breve trabajo, voy a tratar de delinear el régimen de propiedad del agua, esto es, la naturaleza de bien susceptible de apropiación por particulares.
No es mi intención hacer de esto un tratado sobre los bienes ni sobre el derecho real de dominio, por lo que no ingresaré aquí más información que la estrictamente necesaria para comprender cómo el Estado de Chile, por medio de una legislación a veces descuidada, a veces perversa, perdió el control de su patrimonio respecto de lo que se considera una fuente de conflictos (1).
Por limitaciones de espacio, tampoco se considerarán los aspectos que rigen el uso pacífico privado sobre el agua con fines de bebida o sanitarios, los cuales permanecen reconocidos, a pesar de los problemas que pueden derivarse de la aplicación de la ley actual.
II.- EL AGUA COMO BIEN ECONÓMICO

Entendiendo la economía en un sentido amplio, es decir como la ciencia que trata de la racional utilización de los recursos escasos (2) del medio en que se desenvuelve el ser humano, el agua es un objeto comercialmente valioso. Las múltiples aplicaciones que se le da en distintas industrias exige que con ella se tenga un cuidado único en orden a preservar el carácter común por destino que posee.
En tal calidad (la de bien objeto de apreciación) el agua es sin duda un bien económico y sobre ella se pueden hacer todo tipos de actos jurídicos tendientes a su aprovechamiento, sea por vía del consumo humano, sea por aplicación a una industria. El agua que bebemos, que es procesada en plantas de tratamiento para la bebida y la higiene tiene un costo de producción asociado dicho tratamiento. El agua de los procesos industriales también tiene asociado un costo de producción, aunque éste no refleje el costo real de la asignación del bien. La economía trata de distribuir o asignar estos costos a individuos (considerándose el Estado en esta distribución como uno más) con el objetivo superior de maximizar la utilidad y los beneficios. De esta forma, se provee tanto el bien superior individual como el bien colectivo o común.
La decisión del Estado de asignar individualmente los derechos de aprovechamiento de aguas se funda en la creencia (casi religiosa) que la propiedad privada es capaz por sí sola –también por obra del mercado- de redistribuir con máxima eficiencia. El Código Civil chileno clasifica las cosas de cierta manera y reconoce esta premisa. Pero, en la misma calidad, da por sentado que existen ciertos bienes que no pertenecen a individuos particulares sino a la “nación toda” dentro de los cuales se incluyen “todas las aguas” según dice su artículo 595.
A pesar de esto, y por tratarse de un bien de USO público, puede la nación representada por sus autoridades otorgar derechos a particulares sobre dichos bienes con el objeto de hacer de ellos aprovechamiento. Sin embargo la solución del legislador del Código de Aguas, o bien no es afortunada o es directamente perversa. Las aguas pasan a tener sobre sí, conforme los dispone el artículo 6 de ese cuerpo legal, un derecho real utilizando la ficción del dominio del derecho sobre el hecho jurídico reconocido.
III.- LA PROPIEDAD EN EL DERECHO CHILENO

Las cosas se clasifican en corporales e incorporales. Las primeras tienen una entidad física perceptible por los sentidos. Las incorporales consisten en meros derechos.
Los derechos, a su vez, se clasifican en reales y personales. Son reales los que se tienen sobre las cosas sin respecto de determinada persona, como el dominio, y que obliga a todos a respetar. Son personales o créditos los que se tienen sobre personas determinadas que por hecho suyo o la ley contraen una obligación correlativa, como los derivados de los contratos.
La Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº24, sostiene que la propiedad puede recaer sobre toda cosa corporal e incorporal, finalizando la redacción del numeral con una mención expresa a la propiedad reconocida o constituida con anterioridad de los derechos sobre el agua. A pesar de reconocerse que existen ciertas limitaciones al este derecho, como la función social, no queda claro si esta podría aplicarse más allá de la expropiación por causa de utilidad pública.
Por tanto, el derecho de propiedad privada sobre las cosas es un derecho absoluto y absolutamente resguardado que no admite más excepciones que las estrictamente descritas por la ley. El titular de ese derecho puede ejercerlo de la forma que estime más conforme a su propio parecer y juicio, aún en contra de derechos ajenos o de la comunidad. Esta es la regla de clausura del derecho chileno en materia de propiedad.
IV.- LA PROPIEDAD DEL AGUA

El agua, en tanto bien, no escapa de estas clasificaciones. Así, el derecho de aprovechamiento es un derecho real para usar y gozar de ellas conforme a la ley. El titular de ese derecho tiene la facultad de disposición de manera que pueda transarlo.
A este respecto podemos hacer algunos alcances:
A)Propiedad del derecho = propiedad del bien sobre el que recae (3)
En virtud de una regla de propiedad establecida indefinidamente, sin contraprestación e intangible por mandato constitucional, el agua concedida en usufructo pasa a ser propiedad del titular del derecho.
Las facultades del dominio son tres: uso, goce y disposición, las que ejercen arbitrariamente. Según el Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento que consiste en el uso y goce del recurso es de dominio de su titular, por lo que podrá invocar cualquiera de estas tres facultades para disponer de esa forma arbitraria o caprichosa su destino final. En consecuencia, no existe obligación alguna para usar efectivamente el recurso ni para ceder sus excedentes cuando los tenga. El señorío del que trata el dominio se manifiesta con toda su exclusión en la regla.
Cabe preguntarse si cabe un derecho real así concebido como contradicción entre usufructo y domino que se ejerce no respecto de toda persona (que no viene al caso en el uso pacífico de la bebida) sino siempre respecto del aprovechamiento de otros sobre las aguas de la misma cuenca. Estos son derecho parciales constituidos sobre un mismo bien y favorecen al propietario en cuanto puede excluir tan sólo los otros aprovechamientos que están determinados por la autoridad e inscritos en un registro público.
B)El abuso del derecho y la función social de la propiedad
Para el notable jurista chileno Eduardo Novoa Monreal, el abuso del derecho es la situación de un propietario que se aparta de un motivo legítimo, para realizar con la cosa actos que le reportan utilidad alguna y que no tienen otra razón que la de causar perjuicio a otros (4). El autor sostiene que muchos países han reconocido la nefasta influencia de las corrientes señoriales de la propiedad y han introducido reformas correctivas a sus ordenamientos jurídicos.
Según el Director de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL, Axel Dourojeanni “si bien el código de aguas de Chile señala que busca fomentar el mercado [...] está creando una situación más bien de acaparamiento y especulación.
La función social de la propiedad excede con mucho el reduccionismo del constituyente de 1980. Así lo reconoce en parte el Ministro de Obras Públicas al promulgar la ley que modifica el código de aguas: “Que una o pocas personas tengan concentrado grandes volúmenes de agua en sus derechos de aprovechamiento sin que esta agua se utilice, significa que otras personas que sí tengan proyectos concretos no puedan llevarlos a cabo”. La función social de la propiedad es, según el mismo Novoa “...una fórmula de armonía que se propone concordar los intereses del individuo que ejerce un derecho de propietario con los intereses de toda la sociedad...” (5).
Las reformas introducidas al código de aguas, aminoran los efectos del ejercicio caprichoso del derecho de propiedad y son un pequeño pero significativo avance en el reconocimiento de la teoría del abuso del derecho y un refuerzo novedoso a la función de social de la propiedad que ahora acompaña a la expropiación.
V.- MODIFICACIONES AL CÓDIGO DE AGUA. UN AVANCE

Recientemente entró en vigencia una modificación importante al código de aguas que representa tal vez un cambio en la forma en que se ha concebido el régimen jurídico de la propiedad. Estas reformas implican un reconocimiento estatal explícito de la función social de la propiedad y del abuso del derecho. Particularmente importante son tres puntos de la modificación:
A)Justificación del uso del recurso
Todo solicitante de derechos de aprovechamiento de aguas deberá justificar con un proyecto detallado en qué consistirá el uso que se dará al agua concedida. De esta forma se pretende evitar el acaparamiento que perjudica sobre todo a la pequeña agricultura, ya deprimida por los monopolios de la demanda de productos.
B)Patentes por no uso
Toda persona que no justifique el empleo de las aguas de las que tiene derecho a aprovechamiento, deberá pagar una patente en la municipalidad correspondiente. En este caso se visualiza más el carácter social del recurso en cuanto se obliga (se incentiva, mejor dicho) el uso efectivo.
C)Establecimiento de un caudal ecológico
Para evitar que los ríos sigan secándose debido al agotamiento de los derecho posibles de conceder y para resguardar el ecosistema y el aprovechamiento futuro, se establece que no se concederán derechos que impliquen una disminución del caudal superior al 60%. El cuidado del medio ambiente se manifiesta como regla de inalienabilidad.
VI.- CONSIDERACIONES FINALES

Al haberse igualado por el legislador el usufructo del agua con el dominio de éste, el Estado enajenó en forma gratuita e indefinida uno de sus recursos naturales más valiosos y fuente primera del principio de seguridad alimentaria y, por qué no decirlo amenazó la seguridad nacional toda vez que la propiedad del derecho podría pasar a manos de una entidad extranjera.
Vistas la mermas recientes de los caudales por falta de lluvias y el exceso de demanda sobre los cauces que llevaron al agotamiento del recurso (no quedan derechos de agua desde Arica a Puerto Montt), puede decirse que la política de manejo del recurso hídrico ha sido del todo descuidada e irrespetuosa del ecosistema y de las comunidades que hacen de ella la fuente de su cultura.
Las solicitudes fundadas en el uso, el costo asignado al no uso y los caudales ecológicos son avances significativos que corrigen en parte la aberración esencial del estatuto del agua como objeto de propiedad privada.
Quedan sin embargo, pendientes la formulación de una política seria centrada en el manejo sustentable del recurso hídrico. Hay reformas imitables en Brasil y México, donde se ha impuesto el gerenciameinto por cuencas u hoyas hidrográficas y se han constituido asociaciones con poder efectivo para administrar esas cuencas en beneficio común de los usuarios individuales y colectivos.
Esperaremos que no sea demasiado tarde y tengamos que lamentar el agotamiento físico y definitivo de este recurso en nuestro país. Las generaciones futuras se merecen esa esperanza y estoy pensando hoy en mi hijo a quien quiero ver bañándose libre en los ríos del Chile Sur sin pedir permisos ni concesiones a los señores del agua.
NOTAS


  • Materia de clases de la cátedra de Derecho Agrícola.

  • Posner, Richard. Análisis económico del derecho. 1998. Ciudad de México. Fondo de Cultura Económica.

  • “El sistema de derechos de agua establecido en virtud del código de aguas de Chile está fuertemente desbalanceado a favor de la protección de derechos de propiedad sobre la concesión del uso del agua –que en Chile por la forma de otorgamiento que se hace de dicha concesión se convierte en un derecho de propiedad del agua.” Dourojeanni, Axel. Debate sobre el código de aguas de Chile. 1999. Santiago. CEPAL.

  • Novoa Monreal, Eduardo. Instrumentos Jurídicos para una política económica avanzada. 1987. Buenos Aires. Depalma.

  • Novoa Monreal, Eduardo. op. Cit.


BIBIOGRAFÍA


  • Código Civil de Chile.

  • Código de Aguas de Chile.

  • Gómez Lobo, Andrés y otro. Reflexiones sobre el proyecto de modificación del código de aguas. 2000. Valparaíso. Actas del Congreso Nacional.

  • Dourojeanni, Axel. Debate sobre el código de aguas de Chile. 1999. Santiago. CEPAL.

  • Novoa Monreal, Eduardo. Instrumentos Jurídicos para una política económica avanzada. 1987. Buenos Aires. Depalma.

  • Posner, Richard. Análisis económico del derecho. 1998. Ciudad de México. Fondo de Cultura Económica.

  • Ruiz-Tagle Vial, Pablo. Revisión crítica del derecho. 1990. Santiago. Universidad Andrés Bello.

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